Jugements

[1995] 2 C.F. 762

A-472-94

Le chef Victor Buffalo, agissant en son nom et au nom de tous les membres de la Nation et de la Bande des Indiens Samson et La Bande et la Nation des Indiens Samson (demandeurs) (intimés)

c.

Sa Majesté la Reine du chef du Canada, l’honorable Pierre Cadieux, ministre des Affaires indiennes et du Nord, l’honorable Michael Wilson, ministre des Finances et Donald Goodwin, sous-ministre adjoint, ministère des Affaires indiennes et du Nord (défendeurs) (appelants)

T-1386-90

Le chef Jerome Morin, agissant en son nom et au nom de tous les membres de la Bande des Indiens Enoch et des résidents de la réserve n^o 135 de Stony Plain (demandeurs) (intimés)

c.

Sa Majesté la Reine du chef du Canada (défenderesse) (appelante)

T-1254-92

Le chef John Ermineskin, Lawrence Wildcat, Gordon Lee, Art Littlechild, Maurice Wolfe, Curtis Ermineskin, Gerry Ermineskin, Earl Ermineskin, Rick Wolfe, Ken Cutarm, Brian Lee, Lester Fraynn, chef et conseillers élus de la Bande et de la Nation des Indiens Ermineskin, agissant en leur nom et au nom de tous les membres de la Bande et de la Nation des Indiens Ermineskin (demandeurs) (intimés)

c.

Sa Majesté la Reine du chef du Canada, l’honorable Thomas R. Siddon, ministre des Affaires indiennes et du Nord et l’honorable Donald Mazankowski, ministre des Finances (défendeurs) (appelants)

Répertorié : Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada (C.A.)

Cour d’appel, juges Pratte, MacGuigan et Décary, J.C.A.—Vancouver, 4 avril; Ottawa, 12 mai 1995.

Pratique — Communications privilégiées — Privilège des communications entre avocat et client — La portée du privilège s’étend maintenant de manière à inclure toute consultation en vue d’obtenir des conseils juridiques, sans égard à l’existence d’un litige — Le privilège des communications liées à une instance ne se limite pas aux conseils — Quant au privilège général des communications entre avocat et client lorsqu’un rapport fiduciaire entre la Couronne et les Indiens est invoqué, la responsabilité de la Couronne envers l’ensemble de la population doit être prise en considération — La divulgation de documents faisant l’objet d’un privilège ne peut pas être ordonnée pour des motifs d’équité et de transparence — Pas de renonciation implicite au privilège.

Peuples autochtones — La Couronne invoque le privilège des communications entre avocat et client relativement à des documents dans des actions intentées pour violation d’obligations fiduciaires — Le prétendu rapport de fiducie entre la Couronne et les Indiens ne prévaut pas sur la revendication du privilège — Les pratiques gouvernant les rapports fiduciaires privés ne sont pas automatiquement applicables aux rapports fiduciaires de la Couronne — La Couronne ne représente pas seulement les Indiens — Elle doit aussi rendre des comptes à tous les Canadiens — Le privilège des communications entre avocat et client ne peut être écarté pour des motifs d’équité et de transparence.

Couronne — Fiducies — La Couronne invoque le privilège des communications entre avocat et client relativement à des documents dans des actions intentées par des bandes indiennes pour violation d’obligations fiduciaires — Le rapport fiduciaire allégué prévaut-il sur le privilège? — Les pratiques gouvernant les rapports fiduciaires privés ne sont pas automatiquement applicables aux rapports fiduciaires de la Couronne — La Couronne n’est pas un « fiduciaire » ordinaire — Elle représente les intérêts des Indiens, mais elle doit rendre des comptes à l’ensemble de la population.

Dans trois actions pour violation d’obligations fiduciaires, la Couronne a invoqué un privilège, entre autres, en ce qui concerne des documents a) le privilège des communications entre avocat et client liées à une instance et b) le privilège général des communications entre avocat et client, à savoir le secret professionnel de l’avocat. Le juge des requêtes a accueilli la demande de la Couronne quant aux documents pour lesquels elle invoquait le privilège des communications entre avocat et client liées à une instance, mais seulement dans la mesure où ils avaient été préparés « principalement en vue de la fourniture de conseils relativement à la poursuite de l’instance ». Le juge des requêtes a ordonné la production des documents pour lesquels la Couronne revendiquait le secret professionnel de l’avocat, « sous réserve de toute objection soulevée par [la Couronne] pour s’opposer à leur production en invoquant un motif autre que le privilège général des communications entre avocat et client ». Il s’agit de l’appel de cette décision.

Arrêt : l’appel doit être accueilli.

La reconnaissance de la protection des communications entre les avocats et leurs clients, à l’origine, uniquement une exception à la contraignabilité des témoins, comprend maintenant les communications échangées dans le cadre d’une autre instance, celles établies dans la perspective d’une instance et, enfin, toute consultation en vue d’obtenir des conseils juridiques, sans égard à l’existence d’un litige. On a graduellement reconnu au privilège une portée particulièrement grande. Le privilège des communications entre avocat et client, par conséquent, ne doit pas être restreint, sauf dans la mesure où cette restriction est absolument nécessaire, et tout conflit doit être résolu en faveur de la confidentialité.

En ce qui concerne le privilège des communications liées à une instance, le juge des requêtes l’a restreint indûment lorsqu’il a utilisé les termes « documents … préparés principalement en vue de la fourniture de conseils relativement à la poursuite de l’instance ». Le privilège des communications liées à une instance ne se limite pas aux conseils. Il englobe les communications liées à toute instance, en cours ou envisagée. L’ordonnance sera donc modifiée de la façon qu’elle se lise ainsi : « documents … préparés principalement en vue de la poursuite d’une instance ».

En ce qui concerne le privilège général des communications entre avocat et client, ou secret professionnel de l’avocat, les intimés ont affirmé qu’il y aurait un rapport fiduciaire entre la Couronne et les Indiens, et que ce rapport prévaudrait sur le privilège revendiqué. La première condition à l’application du principe de la fiducie au stade de l’enquête préalable (soit que les conseils juridiques demandés par le fiduciaire appartiennent aux bénéficiaires) est remplie : quelle que soit la nature exacte du rapport entre la Couronne et les Indiens, il pourrait être considéré à première vue comme un rapport de nature fiduciaire à cette fin. Il ne s’ensuit toutefois pas que les règles et les pratiques établies relativement aux fiducies privées s’appliquent automatiquement aux « fiducies » de la Couronne. La Couronne n’est pas un « fiduciaire » ordinaire. Non seulement agit-elle au nom ou dans l’intérêt des Indiens, mais encore doit-elle rendre compte à l’ensemble de la population canadienne. Elle participe, à de nombreux égards, à des litiges en instance. Compte tenu des nombreux « clients » ou « bénéficiaires » de la Couronne, il n’est pas possible de présumer que tous les documents en question concernent les intimés.

Il est préférable de pécher par excès de prudence et de protéger le privilège, particulièrement si l’on tient compte que les intimés auront la possibilité de contester devant un juge des requêtes la revendication du privilège pour chaque document pris individuellement.

Une ordonnance de divulgation de documents protégés par un privilège ne peut se fonder sur des motifs d’équité et de transparence.

Il n’y a aucun fondement à l’argument selon lequel lorsqu’un fiduciaire soulève la question de son état d’esprit en plaidant qu’il a agi honnêtement et raisonnablement, tous les documents concernant la prétendue violation de ses obligations juridiques doivent être divulgués. C’est certainement le cas lorsque, comme en l’espèce, les actes de procédure ne mentionnent pas expressément que l’on a agi sur la foi des conseils juridiques.

LOIS ET RÈGLEMENTS

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 39 (mod. par L.C. 1992, ch. 1, art. 144, ann. VII, n^o 5).

Règles de la Cour fédérale, C.R.C., ch. 663, Règles 448 (mod. par DORS/90-846, art. 15), 450 (mod., idem).

JURISPRUDENCE

DÉCISIONS APPLIQUÉES :

Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; (1979), 105 D.L.R. (3d) 745; 50 C.C.C. (2d) 495; 16 C.R. (3d) 294; 30 N.R. 380; Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; (1982), 141 D.L.R. (3d) 590; 70 C.C.C. (2d) 385; 28 C.R. (3d) 289; 1 C.R.R. 318; 44 N.R. 462; Re Ballard Estate (1994), 20 O.R. (3d) 350 (Div. gén.); Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335; (1984), 13 D.L.R. (4th) 321; [1984] 6 W.W.R. 481; 59 B.C.L.R. 301; [1985] 1 C.N.L.R. 120; 20 E.T.R. 6; 55 N.R. 161; 36 R.P.R. 1; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; (1990), 70 D.L.R. (4th) 385; [1990] 4 W.W.R. 410; 46 B.C.L.R. (2d) 1; 56 C.C.C. (3d) 263; [1990] 3 C.N.L.R. 160; 111 N.R. 241.

DISTINCTION FAITE D’AVEC :

R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; (1991), 120 A.R. 161; [1992] 1 W.W.R. 97; 83 Alta. L.R. (2d) 93; 68 C.C.C. (3d) 1; 8 C.R. (4th) 277; 130 N.R. 277; 8 W.A.C. 161.

DÉCISIONS CITÉES :

R. v. Littlechild (1979), 19 A.R. 395; 108 D.L.R. (3d) 340; [1980] 1 W.W.R. 742; 51 C.C.C. (2d) 406; 11 C.R. (3d) 390 (C.A.); Susan Hosiery Ltd. v. Minister of National Revenue, [1969] 2 R.C.É. 27; [1969] C.T.C. 353; (1969), 69 DTC 5278; Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F 617; (1991), 37 C.P.R. (3d) 1; 46 F.T.R. 163 (1^re inst.); Balabel v Air-India, [1988] 2 All ER 246 (C.A.); Crompton (Alfred) Amusement Machines Ltd v Commissioners of Customs and Excise (No 2), [1973] 2 All ER 1169 (H.L.); Shell Canada Ltd. (In re), [1975] C.F. 184; (1975), 55 D.L.R. (3d) 713; 22 C.C.C. (2d) 70; 18 C.P.R. (2d) 155; 29 C.R.N.S. 361 (C.A.); IBM Canada Limited-IBM Canada Limitée c. Xerox du Canada Limitée, [1978] 1 C.F. 513 (1977), 32 C.P.R. (2d) 205; 15 N.R. 11 (C.A.); Canada (Ministre de l’Industrie et du Commerce) c. Central Cartage Company et autres (1987), 10 F.T.R. 225 (C.F. 1^re inst.).

APPEL d’une ordonnance décernée par le juge des requêtes (Bande indienne de Samson c. Canada, [1994] F.C.J. n^o 1448 (1^re inst.) (QL)) sur une revendication du privilège des communications entre avocat et client relativement à des documents que les bandes indiennes voulaient que la Couronne produise à l’étape de la communication de documents dans des actions intentées pour violation d’obligation dans le cadre de l’administration d’une fiducie.

AVOCATS :

Barbara Ritzen pour les défendeurs (appelants).

Edward H. Molstad, c.r. et Owen Young pour les demandeurs (intimés) (le chef Victor Buffalo et la Nation et la Bande des Indiens Samson).

L. Leighton Decore pour les demandeurs (intimés) (le chef Jerome Morin et les membres de la Bande des Indiens Enoch et les résidents de la réserve n^o 135 de Stony Plain).

Marvin R. V. Storrow, c.r. et Maria A. Morellato pour les demandeurs (intimés) (le chef John Ermineskin, Lawrence Wildcat, Gordon Lee, Art Littlechild, Maurice Wolfe, Curtis Ermineskin, Gerry Ermineskin, Earl Ermineskin, Rick Wolfe, Ken Cutarm, Brian Lee, Lester Fraynn).

PROCUREURS :

Le sous-procureur général du Canada pour les défendeurs (appelants).

Molstad, Gilbert, Edmonton pour les demandeurs (intimés) (le chef Victor Buffalo et la Nation et la Bande des Indiens Samson).

Biamonte, Cairo & Shortreed, Edmonton, pour les demandeurs (intimés) (le chef Jerome Morin et les membres de la Bande des Indiens Enoch et les résidents de la réserve n^o 135 de Stony Plain).

Blake, Cassels & Graydon, Vancouver, pour les demandeurs (intimés) (le chef John Ermineskin, Lawrence Wildcat, Gordon Lee, Art Littlechild, Maurice Wolfe, Curtis Ermineskin, Gerry Ermineskin, Earl Ermineskin, Rick Wolfe, Ken Cutarm, Brian Lee, Lester Fraynn).

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Les juges MacGuigan et Décary, J.C.A. : L’appel concerne trois actions, portant les numéros T-2022-89, T-1386-90, T-1254-92, dans lesquelles les déclarations sont très semblables et les questions de droit et de fait identiques. Ces actions feront l’objet d’une seule et même instruction au cours de laquelle une preuve commune sera produite.

Les différents intimés dans la présente instance (la « Bande Samson », la « Bande Enoch » et la « Bande Ermineskin », respectivement) ont intenté une action contre les différents appelants (ci-après appelés « la Couronne ») en invoquant la violation, par la Couronne, de ses obligations fiduciaires, de nature fiduciaire ou en equity envers les intimés, relativement à des ressources naturelles situées sur des réserves indiennes et à des redevances qui en proviennent, à des sommes versées en fiducie à la Couronne concernant des redevances et à des fonds destinés à des programmes et à des services.

Conformément aux exigences du paragraphe 448(1) des Règles de la Cour fédérale [C.R.C., ch. 663 (mod. par DORS/90-846, art. 15)], la Couronne a déposé des affidavits de documents dans les actions des intimés. Par application du paragraphe 448(2) [mod., idem] des Règles, la Couronne a indiqué, dans une liste séparée, les documents qui sont ou qui étaient en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, et à l’égard desquels un privilège est revendiqué.

Les intimés ont demandé, par voie d’avis de requête, une ordonnance enjoignant à la Couronne de produire au moins 1 000 documents à l’égard desquels elle a revendiqué un privilège. Le juge des requêtes [[1994] F.C.J. n^o 1448 (1^re inst.) (QL)] a ordonné à la Couronne de déposer un affidavit de documents modifié, conformément aux Règles 448 et 450 [mod., idem] des Règles de la Cour fédérale, en indiquant dans des listes séparées les cinq catégories suivantes de documents à l’égard desquels elle a revendiqué un privilège à l’origine : (A) les documents qu’elle a déjà remis, ou qu’elle a accepté de remettre aux intimés; (B) les documents devant faire l’objet d’une attestation par application de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada[1]; (C) les documents à l’égard desquels elle a revendiqué le privilège des communications entre avocat et client protégeant les documents préparés en vue d’une instance; (D) les documents que la Couronne prétend non pertinents aux actions; (E) les documents à l’égard desquels la Couronne revendique le privilège général des communications entre avocat et client, savoir le secret professionnel de l’avocat.

Le juge des requêtes n’a prononcé aucune ordonnance concernant la catégorie A. En ce qui a trait à la catégorie B, il a statué que la Couronne n’avait pas satisfait à l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada et lui a donné des directives pour qu’elle s’y conforme; ces directives n’ont pas été portées en appel. En ce qui a trait à la catégorie D, il a décidé que la Cour n’ordonnerait pas la production de documents non pertinents, mais qu’il incombait à la Couronne d’établir leur non-pertinence et que la Cour examinerait les documents au besoin. La Couronne a interjeté appel des dispositions de l’ordonnance touchant les catégories C et E, qui se lisent comme suit (Cahier d’appel, vol. III, aux pages 415 et 416) :

[traduction] Annexe IIC—Les documents à l’égard desquels on revendique le privilège des communications entre avocat et client, au motif qu’ils ont été préparés principalement en vue de la fourniture de conseils relativement à la poursuite de l’instance. Si une question ou un différend surgit, la Cour examinera chaque document et décidera s’il est protégé ou s’il doit être produit.

…

Annexe IIE—Les documents, qui sont pertinents, à l’égard desquels les défendeurs revendiquent le privilège des communications entre avocat et client. Ces documents doivent être remis immédiatement au demandeur, sous réserve de toute objection soulevée par les défendeurs pour s’opposer à leur production en invoquant un motif autre que le privilège général des communications entre avocat et client. Si pareille objection ne peut être résolue par voie d’entente, l’une ou l’autre des parties pourra demander à la Cour de trancher la question.

Soulignons que les parties ont signé un accord de confidentialité qui limite l’utilisation de tous les documents aux fins de l’instance.

Le privilège des communications entre avocat et client : description

La reconnaissance de la protection des communications entre les avocats et leurs clients, comme un élément essentiel de la bonne administration de la justice, remonte à environ quatre siècles. À l’origine, il s’agissait uniquement d’une exception à la contraignabilité des témoins. On a graduellement étendu la portée de ce privilège pour y inclure les communications échangées dans le cadre d’une autre instance, celles faites dans la perspective d’une instance et, enfin, toute consultation en vue d’obtenir des conseils juridiques, sans égard à l’existence d’un litige.

De nos jours, on reconnaît généralement qu’il existe deux volets distincts au privilège des communications entre avocat et client : le privilège des communications liées à une instance et le privilège des conseils juridiques. Le privilège des communications liées à une instance permet d’éviter la divulgation de toutes les communications entre l’avocat et son client ou des tiers, faites dans le cadre de la préparation d’une instance en cours ou envisagée. Le privilège des conseils juridiques protège toutes les communications entre un avocat et son client, écrites ou orales, qui sont directement liées à la demande, à la formulation ou à la fourniture de conseils juridiques; il n’est pas nécessaire que la communication constitue une demande ou une offre expresse de conseils, dans la mesure où elle peut être tenue pour faire partie d’une communication continue au cours de laquelle l’avocat dispense des conseils; la communication protégée ne se limite pas à l’exposé du droit présenté au client, et elle comprend les conseils touchant les mesures à prendre dans le contexte juridique pertinent.

Les principes liés au privilège des communications entre avocat et client s’appliquent tant en matière civile qu’en matière criminelle et sans égard au fait que l’avocat exerce en cabinet privé, qu’il soit un avocat salarié, ou qu’il appartienne à la fonction publique[2].

Depuis quelques années, ce privilège est interprété comme ayant une portée particulièrement large. Dans Solosky c. La Reine, le juge Dickson (alors juge puîné) a déclaré[3] :

Le privilège n’est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience. Les tribunaux, peu disposés à restreindre ainsi la notion, ont élargi son application bien au-delà de ces limites.

Dans une affaire ultérieure, la cause Descôteaux et autre c. Mierzwinski, le juge Lamer (alors juge puîné) a ajouté, au nom de la Cour suprême[4] :

De toute évidence la Cour, dans cette cause, appliquait une norme qui n’a rien à voir avec la règle de preuve, le privilège, puisqu’en rien n’y était-il question de témoignages devant un tribunal quelconque. En fait la Cour, à mon avis, appliquait, sans par ailleurs la formuler, une règle de fond et, par voie de conséquence, reconnaissait implicitement que le droit à la confidentialité, qui avait depuis déjà longtemps donné naissance à une règle de preuve, avait aussi depuis donné naissance à une règle de fond.

Il est, je crois, opportun que nous formulions cette règle de fond, tout comme l’ont fait autrefois les juges pour la règle de preuve; elle pourrait, à mon avis, être énoncée comme suit :

1.   La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d’être dévoilées sans le consentement du client;

2.   À moins que la loi n’en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l’exercice légitime d’un droit porterait atteinte au droit d’un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;

3.   Lorsque la loi confère à quelqu’un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l’espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d’exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d’un souci de n’y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;

4.   La loi qui en disposerait autrement dans les cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétés restrictivement.

Contrairement à la prétention de la Bande Samson, intimée, le privilège des communications entre avocat et client ne doit donc pas être restreint, sauf dans la mesure où cette restriction est absolument nécessaire, et tout conflit doit être résolu en faveur de la confidentialité[5].

L’appel relatif à la catégorie C (le privilège des communications liées à une instance)

En ce qui a trait à la troisième catégorie (le privilège des communications liées à une instance, Annexe IIC de l’ordonnance), la Couronne fait valoir que le juge des requêtes a restreint indûment ce privilège en utilisant les termes « documents … préparés principalement en vue de la fourniture de conseils relativement à la poursuite de l’instance » (non souligné dans le texte original).

Nous retenons cet argument. D’une part, le privilège lié à une instance ne se limite pas aux conseils. D’autre part, il englobe les communications liées à toute instance, en cours ou envisagée[6]. Il semble par conséquent plus juste de modifier la première phrase énoncée par le juge des requêtes dans l’Annexe IIC, de façon qu’elle se lise ainsi : « documents … préparés principalement en vue de la poursuite d’une instance ».

La Couronne semble se préoccuper particulièrement de la divulgation de documents relatifs à la présente instance dans des affaires similaires en cours et de documents liés à des instances connexes terminées dans la présente instance. L’avocat de la Bande Enoch, qui semble être la seule partie intimée à soulever cette question, a nié devant nous son intention de s’opposer à la Couronne sur ce point, de sorte que la question ne semble pas en litige en l’espèce. Quoi qu’il en soit, la modification énoncée plus haut réglerait ce problème, le cas échéant.

L’appel relatif à la catégorie E (le privilège des conseils juridiques)

Il est bien établi en droit qu’en présence d’un rapport fiduciaire, aucun privilège protégeant les communications entre l’avocat et le fiduciaire ne peut être opposé aux bénéficiaires qui ont un intérêt conjoint avec le fiduciaire dans l’objet des communications. Cette question a été analysée récemment par le juge Lederman, dans l’affaire Re Ballard Estate[7] :

[traduction] Les deux avocats ont reconnu le principe selon lequel les communications entre un exécuteur ou un fiduciaire et un avocat ne sont pas protégées par un privilège opposable aux bénéficiaires qui font valoir leurs droits en vertu du testament ou de la fiducie. La raison d’être de ce principe a été énoncée dans l’extrait classique du jugement de Lord Wrenbury dans l’affaire O’Rourke v. Darbishire, [1920] A.C. 581, pp. 626 et 627, [1920] All E.R. Rep. 1 (Ch. des lords) :

Si le demandeur a raison d’affirmer qu’il est un bénéficiaire, et si les documents sont des documents appartenant aux exécuteurs en cette qualité, il a le droit d’avoir accès aux documents qu’il désire examiner en vertu de son droit que les jugements en l’espèce ont qualifié de droit propriétal. Le bénéficiaire est autorisé à consulter tous les documents de la fiducie parce que ce sont des documents de la fiducie et parce qu’il est un bénéficiaire. En ce sens, ils lui appartiennent. Qu’une action soit intentée ou non, il a le droit d’y avoir accès. Ce droit n’a aucun rapport avec la divulgation de documents. Le droit à la divulgation de documents est le droit de voir des documents appartenant à quelqu’un d’autre. Le droit propriétal est un droit d’accès aux documents qui nous appartiennent. Aucune question relative au privilège du secret professionnel ne saurait être en cause en l’espèce. Les documents contenant des conseils professionnels reçus par les exécuteurs en leur qualité de fiduciaires contiennent des conseils reçus par les fiduciaires au nom des bénéficiaires et ces derniers ont le droit de les consulter parce qu’ils sont bénéficiaires.

Le juge Lederman a ajouté (à la page 353) :

[traduction] Lorsque lord Wrenbury a utilisé l’expression « droit propriétal », il voulait simplement dire que les documents en cause appartenaient, en un sens, au bénéficiaire et que ce dernier avait donc le droit d’y avoir accès. On dit qu’ils appartiennent au bénéficiaire, non pas parce qu’il a, à proprement parler, un intérêt de propriété sur ces documents, mais plutôt parce que la véritable raison pour laquelle les services de l’avocat ont été retenus et ses conseils ont été reçus par les fiduciaires était la bonne administration de la succession, dans l’intérêt de tous les bénéficiaires qui bénéficient ou peuvent bénéficier du testament ou de la fiducie.

La Cour a poursuivi en déclarant (à la page 356) :

[traduction] De plus, la jurisprudence a établi que, peu importe la façon dont on aborde la revendication d’un privilège, dans les actions où le bénéficiaire allègue l’absence de bonne foi ou la violation d’une obligation fiduciaire, il doit avoir accès à ces renseignements. Dans Froese v. Montreal Trust Co. of Canada, [1993] B.C.J. n^o 1529 (Prot. C.-B.), autorisation d’appel refusée [1993] B.C.J. n^o 1847, le protonotaire s’est exprimé ainsi au paragraphe 27 :

[traduction] Je suis d’avis que, dans le cadre d’une instance dans laquelle la partie demanderesse allègue la violation d’une obligation dans l’administration d’une fiducie et lorsque les documents visés par la demande d’examen sont pertinents à cette question, la partie demanderesse doit avoir gain de cause en raison de son droit propriétal, si elle établit, à première vue, qu’elle est bénéficiaire de la fiducie et que les documents en cause sont des documents obtenus ou préparés par le fiduciaire dans l’administration de la fiducie et dans le cours de l’exécution de ses devoirs de fiduciaire. Selon moi, le fait d’obliger la partie demanderesse à poursuivre l’action et à la mener à terme pour trancher cette question préliminaire avant que les documents pertinents à la question de la violation de la prétendue fiducie puissent être produits, ne favoriserait pas la résolution économique et rapide des litiges et ne servirait pas les intérêts de la justice.

Les intimés s’appuient sur la notion que nous appellerons le « principe de la fiducie » pour faire valoir que le prétendu rapport fiduciaire entre la Couronne et les intimés, s’il est établi à première vue, prévaut sur la revendication du privilège. Le juge affecté aux requêtes a refusé de trancher la question en suivant ce raisonnement pour la raison suivante (aux pages 14 et 15) :

La nature de la relation entre les parties, et les responsabilités découlant de cette relation, sont au cœur du règlement des actions intentées par les demandeurs. Comme l’ont noté les avocats des demandeurs, certaines dispositions des lois pertinentes appuient le concept d’une relation de fiduciaire qui lierait la Couronne aux peuples autochtones ou à leurs bandes, mais, au bout du compte, la détermination de cette relation et des responsabilités connexes, en l’espèce, doivent à mon avis attendre que les éléments de preuve et l’argumentation des parties aient été soumis au juge du procès. À cette étape, je ne dispose pas d’une preuve suffisante pour déterminer la nature de cette relation, ni pour fonder une décision ordonnant la production de documents sur la présomption qu’une telle relation existe.

Il a toutefois rendu une décision favorable aux intimés en se fondant essentiellement sur des motifs d’équité et de transparence qui, à notre humble avis, ne peuvent fonder une ordonnance de divulgation de documents protégés par un privilège. De fait, devant nous, les intimés qui appuient l’ordonnance du juge des requêtes l’ont défendue essentiellement en invoquant le « principe de la fiducie ».

Selon nous, le principe de la fiducie ne peut s’appliquer au stade de l’enquête préalable, dans une action pour violation d’une obligation dans l’administration d’une fiducie, que si deux conditions sont respectées : le prétendu rapport fiduciaire doit être établi à première vue et les documents qui appartiendraient aux bénéficiaires doivent être des documents obtenus ou préparés par le fiduciaire dans l’administration de la fiducie et dans le cours de l’exécution de ses devoirs de fiduciaire. En l’espèce, la première condition ne pose pas vraiment de problème. C’est plutôt la deuxième qui nous préoccupe.

Compte tenu du rapport très particulier qui lie la Couronne aux Indiens[8] et du fait que la Couronne doit être tenue au respect « d’une norme élevée—celle d’agir honorablement — dans ses rapports avec les peuples autochtones du Canada, comme le laisse entendre l’arrêt Guerin et autres c. La Reine et autres »[9], nous sommes disposés à reconnaître que, peu importe la nature exacte du rapport existant entre la Couronne et les Indiens, il pourrait être considéré à première vue comme un rapport de nature fiduciaire aux fins de l’application du principe de la fiducie à l’étape de l’enquête préalable.

Cela dit, il ne s’ensuit toutefois pas que les règles et les pratiques établies relativement aux fiducies privées s’appliquent automatiquement aux « fiducies » de la Couronne, telle celle alléguée en l’espèce.

Si l’on se reporte aux motifs du juge Lederman dans l’affaire Re Ballard Estate, le fondement du principe de la fiducie est la présupposition, dans le cas des fiducies privées, que les conseils juridiques demandés par le fiduciaire appartiennent aux bénéficiaires « parce que la véritable raison pour laquelle les services de l’avocat ont été retenus et ses conseils ont été reçus par les fiduciaires était la bonne administration de la succession, dans l’intérêt de tous les bénéficiaires qui bénéficient ou peuvent bénéficier du testament ou de la fiducie »[10].

Cette présupposition ne peut s’appliquer aux « fiducies » de la Couronne. La Couronne ne saurait être un « fiduciaire » ordinaire. Elle agit à plusieurs titres et elle représente de nombreux intérêts, dont certains sont nécessairement opposés. Non seulement agit-elle au nom ou dans l’intérêt des Indiens, mais encore doit-elle rendre compte à l’ensemble de la population canadienne. Elle participe, à de nombreux égards, à des litiges en instance. Elle doit toujours tenir compte des négociations juridiques et constitutionnelles en cours et à venir, avec les Indiens ou avec les gouvernements provinciaux, et on peut soutenir que ces négociations peuvent, à notre époque, être assimilées à des litiges en instance. Les conseils juridiques en cause peuvent très bien ne pas avoir été demandés, ni obtenus, dans l’intérêt exclusif ou principal des Indiens, et encore moins dans celui des trois bandes qui sont parties à l’instance. Il se peut très bien que ces conseils juridiques soient liés à des décisions en matière de politique, dans une grande diversité de secteurs qui n’ont que peu ou pas de liens avec l’administration des « fiducies ». Il est peu probable que le paiement des opinions juridiques données à la Couronne ait été prélevé sur les fonds « privés » des « fiducies » qu’elle administre …

Compte tenu des nombreux « clients » ou « bénéficiaires » possibles, des nombreux motifs pour lesquels la Couronne a pu demander des conseils juridiques, des nombreux effets possibles, dans une grande variété de secteurs, des conseils juridiques obtenus, il est tout simplement impossible à ce stade de l’instance de présumer de façon générale que tous les documents en cause sont, en tout ou en partie, des documents qui ont été obtenus ou préparés par la Couronne dans l’administration des « fiducies » particulières alléguées par les intimés et dans l’exécution, par la Couronne, de ses devoirs de « fiduciaire » au profit des intimés.

Comme l’a précisé le juge Dickson (alors juge puîné) dans Solosky[11], « le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuellement ». Nous n’avons pas vu les documents en cause; nous ne connaissons pas la plaidoirie, ni l’orientation de la plaidoirie que les parties pourraient élaborer, le cas échéant, relativement à chaque document et, peut-être, à une catégorie de documents. De plus, nous ne pouvons nous en remettre en pratique à aucun précédent, car la façon d’aborder le droit des privilèges en l’espèce est particulière aux rapports entre les Indiens et la Couronne, dont la nature n’a pas encore été établie. Il n’est pas possible de trancher hors contexte le conflit qui oppose le prétendu droit de la Couronne à un privilège et le prétendu droit des intimés à la divulgation, si ce n’est conformément à l’arrêt Descôteaux[12] de la Cour suprême, c’est-à-dire en faveur du respect du privilège.

Malgré l’existence d’une ordonnance de confidentialité, une cour d’appel serait mal avisée d’ordonner aveuglément, dans les circonstances, la production par la Couronne des documents énumérés dans la catégorie E. Nous préférons pécher par excès de prudence, plus particulièrement si l’on tient compte que les intimés auront la possibilité de contester la revendication du privilège pour chaque document pris individuellement devant un juge des requêtes.

De la même façon, et malheureusement pour le juge des requêtes, nous ne sommes pas disposés, à une étape aussi peu avancée de la présente instance et de l’histoire de ce type de litige, à énoncer des lignes directrices particulières sans avoir examiné les documents, sans connaître l’orientation de la plaidoirie qui sera élaborée relativement à chacun d’eux ou à une catégorie de documents, et sans bénéficier de l’expérience et de la réflexion du juge des requêtes qui examinera la question pour chaque document individuellement.

En conséquence, nous formulerions à nouveau ainsi l’ordonnance du juge des requêtes en ce qui concerne l’Annexe IIE :

Les documents à l’égard desquels les défendeurs revendiquent le privilège des communications entre avocat et client au motif qu’ils sont protégés par le privilège des conseils juridiques. Si une question ou un différend surgit, la Cour examinera chaque document et elle tiendra compte du statut unique de la Couronne en sa qualité de « fiduciaire » et du rapport unique existant entre la Couronne et les Indiens pour décider s’il est protégé ou s’il doit être produit.

Renonciation implicite

En terminant, abordons l’argument selon lequel les intimés auraient implicitement renoncé au privilège. L’avocat soutient que, lorsqu’un fiduciaire soulève la question de son état d’esprit en plaidant, en fait, qu’il a agi honnêtement et raisonnablement, tous les documents concernant la prétendue violation de ses obligations juridiques doivent être divulgués. C’est peut-être le cas lorsque les actes de procédure mentionnent expressément qu’une partie a agi sur la foi des conseils juridiques, mais certainement pas en l’absence de toute prétention expresse de cette nature. L’avocat n’a mentionné aucune source, et nous n’en connaissons aucune, établissant qu’une partie qui allègue simplement sa bonne foi renonce au privilège protégeant ses communications avec son avocat.

Nous accueillerions l’appel et remplacerions les Annexes IIC et IIE de l’ordonnance du juge affecté aux requêtes par les dispositions suivantes :

Annexe IIC : Les documents à l’égard desquels on revendique le privilège des communications entre client et avocat au motif qu’ils ont été préparés principalement en vue de la poursuite d’une instance. Si une question ou un différend surgit, la Cour examinera chaque document et décidera s’il est protégé ou s’il doit être produit.

Annexe IIE : Les documents à l’égard desquels les défendeurs revendiquent le privilège des communications entre avocat et client au motif qu’ils sont protégés par le privilège des conseils juridiques. Si une question ou un différend surgit, la Cour examinera chaque document et elle tiendra compte du statut unique de la Couronne en sa qualité de « fiduciaire » et du rapport unique existant entre la Couronne et les Indiens pour décider s’il est protégé ou s’il doit être produit.

Nous n’adjugerons pas les dépens.

Le juge Pratte, J.C.A. : Je souscris à ce jugement.

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