A-334-79
La Reine (Requérante)
c.
W. Gowers (Intimé)
Cour d'appel, les juges Pratte et Urie, le juge
suppléant Kelly—Toronto, 24 octobre; Ottawa, 3
décembre 1979.
Examen judiciaire — Fonction publique — Concours res-
treint — Rejet de la candidature de l'intimé au motif qu'il
occupait un poste dont le taux maximum de traitement était
inférieur au minimum prescrit pour le poste en cause —
L'intimé a fait appel en faisant valoir qu'il avait été exclu à
tort du concours — L'intimé assurait l'intérim d'un poste dont
le traitement maximum était supérieur au minimum prescrit
— Il échet d'examiner si l'intimé avait été nommé au poste
qu'il occupait à titre intérimaire — Il échet d'examiner si le
Comité d'appel a eu raison de conclure que l'intimé avait le
droit de participer au concours — Loi sur l'emploi dans la
Fonction publique, S.R.C. 1970, c. P-32, art. 13b) — Règle-
ment sur l'emploi dans la Fonction publique, DORS/67-129,
art. 27(1) — Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2' Supp.),
c. 10, art. 28.
DEMANDE d'examen judiciaire.
AVOCATS:
W. L. Nisbet, c.r. pour la requérante.
W. Gowers pour lui-même.
PROCUREURS:
Le sous-procureur général du Canada pour la
requérante.
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE PRATTE (dissident): Il s'agit d'une
requête fondée sur l'article 28 et tendant à l'exa-
men et à l'annulation de la décision d'un comité
qui a accueilli un appel formé conformément à
l'article 21 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction
publique, S.R.C. 1970, c. P-32.
Au début de 1979, le ministère des Postes a
distribué un avis de concours restreint à l'intention
des candidats qualifiés au poste de SURVEILLANT,
STATION DE TRI DU COURRIER—PO-SUP-2. L'avis
précisait que ce concours était:
[TRADUCTION]
OUVERT A: Tous les employés des Postes de la subdivision du
Sud-Ouest qui occupent des postes dont le traite-
ment maximum atteint $312.03 au moins par
semaine.
L'intimé, qui souhaitait participer au concours, a
fait sa demande conformément à l'avis. Sa candi-
dature a été rejetée, au motif qu'il occupait un
poste dont le traitement maximum était inférieur
au minimum prescrit de $312.03 par semaine. Le
concours s'est soldé par la suite par la sélection
d'un candidat qualifié. L'intimé a fait alors appel
conformément à l'article 21 de la Loi sur l'emploi
dans la Fonction publique, en faisant valoir qu'il
avait été exclu à tort de ce concours. Son appel a
été accueilli par la décision entreprise.
Il est constant que le poste permanent occupé
par l'intimé dans la Fonction publique comportait
un traitement maximum inférieur au minimum
prescrit de $312.03. Il est également constant
qu'au moment du concours, il exerçait, à la
demande de ses supérieurs hiérarchiques, les fonc-
tions d'un poste plus élevé et dont le traitement
maximum était supérieur au minimum prescrit et
qu'il recevait le traitement d'intérimaire en consé-
quence. La requête introduite en l'espèce ne pose
que la question de savoir si le Comité d'appel a eu
raison de conclure que l'intimé était admissible à
participer à ce concours en raison du poste intéri-
maire qu'il occupait à l'époque.
L'article 13b) de la Loi sur l'emploi dans la
Fonction publique définit les modalités du con-
cours restreint comme suit:
13. Avant de tenir un concours, la Commission doit
b) dans le cas d'un concours restreint, déterminer la partie,
s'il en est, de la Fonction publique, ainsi que la nature des
fonctions et le niveau des postes, s'il en est, où les candidats
éventuels doivent obligatoirement être employés afin d'être
admissibles à une nomination.
Il est évident qu'en précisant que le concours dont
s'agit n'était ouvert qu'aux employés «qui occupent
des postes» d'un certain niveau, la Commission a
entendu exercer les pouvoirs qu'elle tient de l'arti-
cle 13b). Et je conviens avec le Comité d'appel que
les mots «qui occupent des postes» figurant dans
l'avis de concours sont les synonymes des mots «qui
sont employés aux postes», lesquels auraient dû
être employés si l'auteur de l'avis de concours avait
respecté la terminologie de l'article 13b). A ce
sujet, je tiens à rappeler que dans les articles 27,
30 et 31 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction
publique, le verbe «occuper» a exactement le même
sens que dans l'avis de concours.
Je conviens également avec le Comité d'appel
qu'on ne saurait dire de l'intimé qu'il était employé
au poste qu'il occupait à titre temporaire s'il n'y
avait été nommé conformément aux dispositions de
la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique. Il
ressort de cette Loi que pour être employé dans la
Fonction publique, l'on doit être nommé au préa-
lable à un poste de la Fonction publique conformé-
ment aux formalités prévues par la même Loi.
Je ne saurais cependant souscrire à la conclusion
du Comité d'appel voulant que l'intimé avait été
nommé au poste qu'il occupait à titre temporaire,
conclusion que le Comité fondait sur l'article 27(1)
du Règlement sur l'emploi dans la Fonction
publique'.
Selon la Loi, toutes les nominations aux postes
de la Fonction publique doivent être faites, que ce
soit pour une période indéterminée ou spécifiée 2 ,
selon le mérite par la Commission ou par ceux à
qui la Commission a délégué ses pouvoirs confor-
mément à l'article 6. Il est indéniable, à mon avis,
que la «nomination intérimaire» de l'intimé n'a pas
été faite de cette manière. J I1 ne peut donc s'agir
d'une nomination au sens de la Loi. Attendu que le
pouvoir de réglementation de la Commission n'est
pas le pouvoir législatif, le Règlement adopté par
la Commission ne peut pas, à mon avis, transfor
mer en nomination au sens de la Loi une nomina
tion qui ne l'est pas. Je conclus donc que, nonob-
stant l'article 27 (1) du Règlement, l'intimé n'avait
pas été nommé au poste qu'il occupait à titre
temporaire.
' Le passage applicable de cet article 27(1) porte notamment:
27. (1) Sous réserve du paragraphe (2), lorsque le sous-
chef demande à un employé de remplir, pendant une période
temporaire, les devoirs d'un poste (ci-après appelé le «poste
supérieur») qui comporte un traitement maximum supérieur
au traitement maximum du poste qu'il occupe, l'employé doit
être considéré comme nommé au poste supérieur à titre
intérimaire, et
2 Période à l'expiration de laquelle, selon l'article 25, l'inté-
ressé cesse d'être un employé.
Par ces motifs, j'accueillerais la requête, infir-
merais la décision entreprise et renverrais l'affaire
au Comité d'appel pour décision fondée sur le fait
que l'intimé n'était pas employé au poste ni n'oc-
cupait ce poste qu'il assumait à titre intérimaire.
* *
Ce gui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE URIE: J'ai eu l'avantage de lire les
motifs du jugement de M. le juge Pratte, et tout en
souscrivant à la majeure partie de ce qu'il a dit, je
regrette de ne pouvoir souscrire à la suite qu'il se
propose de réserver à la requête fondée sur
l'article 28.
Il n'est pas nécessaire de rappeler les faits de la
cause qu'il a relatés suffisamment en détail.
Je suis d'avis que le Comité d'appel avait raison
lorsque, par la voix de son président, il s'est pro-
noncé en ces termes:
[TRADUCTION] Le mot «occuper» n'est pas défini dans la Loi
sur l'emploi dans la Fonction publique. L'article 13 de cette
Loi, qui prévoit les cas de restriction, ne fait état que des
candidats qui sont «employés», comme suit:
13. Avant de tenir un concours, la Commission doit
a) déterminer la région où les postulants sont tenus de
résider afin d'être admissibles à une nomination; et
b) dans le cas d'un concours restreint, déterminer la partie,
s'il en est, de la Fonction publique, ainsi que la nature des
fonctions et le niveau des postes, s'il en est, où les candidats
éventuels doivent obligatoirement être employés afin d'être
admissibles à une nomination. 1966-67, c. 71, art. 13.
Le mot «occuper» doit donc être tenu pour synonyme de
«employé» puisque c'est avec ce mot que la Loi sur l'emploi
dans la Fonction publique détermine le champ de restriction
des concours. Dès lors, la question à trancher en l'espèce se pose
en ces termes: «l'appelant était-il employé dans un poste PO
SUP 3?»
L'article 27 du Règlement sur l'emploi dans la Fonction
publique traite du cas de l'employé à qui il est demandé de
remplir, pendant une période temporaire, les devoirs d'un poste
qui comporte un traitement maximum supérieur au traitement
maximum du poste qu'il occupe... .
Alors que les postes de la catégorie de l'exploitation (qui
recouvre la classification PO SUP 3) sont assujettis à une
période minimum de quatre mois aux fins de l'article 12 (qui
n'est plus en vigueur) et de l'article 41 (qui traite des droits
d'appel), l'article 27 ne prévoit aucun délai minimum au terme
duquel un employé est «considéré comme nommé au poste
supérieur à titre intérimaire». Il suffit qu'il lui ait été demandé
de remplir les devoirs d'un poste qui comporte un traitement
maximum supérieur au traitement maximum du poste qu'il
occupe normalement. Il faut donc considérer l'appelant comme
ayant été nommé au poste PO SUP 3 à titre intérimaire, bien
que la durée de sa nomination intérimaire ait été inférieure à
quatre mois.
Le fait que l'appelant avait été nommé au poste PO SUP 3
signifie-t-il qu'il a été employé à ce poste? Malheureusement, le
mot «employé» n'est pas défini dans la Loi sur l'emploi dans la
Fonction publique mais, à mon avis, il ne serait pas raisonnable
de prétendre qu'une personne qui est nommée à un poste n'est
pas employée dans ce poste. A mon avis donc, l'appelant
remplissait les conditions d'admissibilité prévues par l'avis
révisé, puisqu'il était nommé à un poste PO SUP 3 et qu'il
occupait ce poste à l'époque du concours.
Mon collègue le juge Pratte conclut à bon droit
qu'une nomination dans la Fonction publique doit
s'effectuer de la manière prescrite par l'article 10
de la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique 3
et que la nomination de l'intimé n'a pas été faite
de cette manière. Il estime d'autre part, si je ne
m'abuse, que l'article 27 du Règlement 4 outre-
passe le pouvoir de réglementation prévu par la
Loi et que par conséquent, l'intimé ne peut s'en
prévaloir pour démontrer qu'il était en fait nommé
à son poste à titre temporaire et que de ce fait,
comme l'a conclu le Comité, il était devenu admis
sible à participer au concours. Sauf le grand res
pect que je lui dois, je ne puis souscrire à cette
interprétation du Règlement pour deux raisons:
3 10. Les nominations à des postes de la Fonction publique,
faites parmi des personnes qui en sont déjà membres ou des
personnes qui n'en font pas partie, doivent être faites selon une
sélection établie au mérite, ainsi que le détermine la Commis
sion. La Commission les fait à la demande du sous-chef en
cause, à la suite d'un concours, ou selon telle autre méthode de
sélection du personnel établie afin de déterminer le mérite des
candidats que la Commission estime la mieux adaptée aux
intérêts de la Fonction publique.
° 27. (1) Sous réserve du paragraphe (2), lorsque le sous-chef
demande à un employé de remplir, pendant une période tempo-
raire, les devoirs d'un poste (ci-après appelé le «poste supé-
rieur») qui comporte un traitement maximum supérieur au
traitement maximum du poste qu'il occupe, l'employé doit être
considéré comme nommé au poste supérieur à titre intérimaire,
et
a) si le poste supérieur est classifié dans la catégorie d'occu-
pations appelée catégorie de l'exploitation dans la Loi sur les
relations de travail dans la Fonction publique, et si la période
temporaire est de quatre mois ou plus,
b) si le poste supérieur est classifié dans la catégorie d'occu-
pations appelée catégorie du soutien administratif dans ladite
loi, et si la période temporaire est de trois mois ou plus, ou
(Suite à la page suivante)
(1) Le pouvoir de réglementation découle de
l'article 33 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction
publique, comme suit:
33. Sous réserve de la présente loi, la Commission peut
établir les règlements qu'elle juge nécessaires à l'application et
à la mise en oeuvre de la présente loi.
Il me paraît indéniable, comme il l'a paru à la
Commission, que le bon fonctionnement de l'admi-
nistration publique exige que dans le cas où le
titulaire d'un poste ne peut, pour quelque raison
que ce soit, remplir ses attributions pendant une
certaine période, un mécanisme soit en place qui
permette de pourvoir à son remplacement tempo-
raire en accordant au remplaçant les avantages
que le titulaire tient de sa nomination. C'est là
manifestement le sens de la première partie de
l'article 27. La deuxième partie traite des droits
d'appel qui peuvent s'exercer dans certains cas et
qu'il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce. A
mon avis, ni l'une ni l'autre partie n'a pour effet de
modifier la Loi, ce qui eût rendu cet article ultra
vires. Celui-ci ne déborde donc pas du pouvoir de
réglementation que l'article 33 donne à la Com
mission. Il prévoit seulement que «l'employé doit
être considéré comme nommé au poste supérieur
.», et non pas qu'il a été nommé à ce poste.
[C'est moi qui souligne.] Il ne s'agit donc pas, à
mon avis, d'une disposition visant à. faire échec à
l'article 10. Il s'ensuit que l'intéressé a droit aux
avantages qui lui reviennent du fait de sa soi-
disant nomination au poste intérimaire, tout
comme s'il y avait été officiellement nommé, pour
la durée de ses fonctions. Je ne vois pas comment
cela peut avoir pour effet de modifier la Loi. L'un
(Suite de la page précédente)
c) si le poste supérieur est classifié dans une catégorie
d'occupations autre qu'une catégorie d'occupations mention-
née aux alinéas a) et b), et si la période temporaire est de
deux mois ou plus,
l'employé est estimé, aux fins des articles 12 et 41, avoir été
nommé au poste supérieur sans concours à compter du dernier
jour
d) de la période de quatre mois, dans le cas mentionné à
l'alinéa a),
e) de la période de trois mois, dans le cas mentionné à
l'alinéa b), et
J) de la période de deux mois, dans le cas mentionné à
l'alinéa c),
ladite période commençant, dans chaque cas, le jour où l'em-
ployé a commencé à remplir les devoirs du poste supérieur.
(2) Une nomination à un poste à titre intérimaire ne doit pas
être faite pour une période de plus de douze mois sans l'autori-
sation de la Commission dans tout cas ou toute classe de cas.
de ces avantages est, bien entendu, la possibilité de
participer aux concours auxquels son traitement
intérimaire le rend admissible.
(2) Quand bien même je me serais trompé dans
cet avis, il n'y aurait pas lieu d'écarter péremptoi-
rement cet article sans le secours d'une argumen
tation contradictoire. Il va de soi que l'avocat de la
requérante n'a pas cherché à remettre en question
un règlement de sa propre cliente même lorsque,
au cours des débats, il a été questionné sur sa
validité. Il en est de même de l'intimé qui n'était
pas représenté par avocat, et qui n'a essayé d'en
contester ni d'en reconnaître la validité. L'intimé
n'étant pas représenté par avocat, il ne servirait à
rien d'ordonner, en cet état de la cause, la pour-
suite des plaidoiries sur ce point. A mon avis donc,
il y a lieu de poursuivre l'audition comme si cette
question n'avait pas été soulevée.
Par ces motifs, je rejetterais l'appel.
* * *
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE SUPPLÉANT KELLY: J'ai eu l'avantage
de lire les motifs de jugement prononcés respecti-
vement par le juge Pratte et par le juge Urie, les
faits de la cause étant relatés suffisamment en
détail par le premier pour qu'il soit nécessaire de
les répéter.
Je conviens que, appliqués aux faits de la cause,
les mots «occuper» et «employé» sont synonymes.
A mon avis, il échet d'examiner en l'espèce si
l'intimé «occupait» un poste ou «était employé» à
un poste qui rendait admissible à la participation
au concours annoncé par l'avis dont s'agit.
Le mot «nomination», qui est expressément
défini dans la Loi, n'est pas employé à l'article
13b), où figure le mot «employé». Vu la juxtaposi
tion des deux alinéas où figurent respectivement
ces deux mots, la distinction ne saurait être acci-
dentelle: elle fait ressortir que par le mot
«employé», le législateur a certainement voulu
imposer une condition autre que les conditions de
la nomination.
Normalement, la Commission pourvoit à un
poste dans la Fonction publique au moyen d'une
nomination faite conformément à l'article 10 de la
Loi. Quiconque nommé dans ces conditions occupe
ce poste, ou y est employé: en fait il en devient le
titulaire.
Par contre, lorsque le titulaire d'un poste quel-
conque est absent, la nécessité d'assurer l'exécu-
tion des attributions de l'employé absent comme
d'assurer la continuité du fonctionnement de l'ad-
ministration publique, permet au sous-ministre, en
vertu des pouvoirs qu'il tient du Règlement pro-
mulgué par la Commission et sans confirmation de
la Commission ni tenue d'un concours, de deman-
der à un employé (qui était déjà régulièrement
nommé à un poste inférieur) d'assumer à titre
temporaire, les attributions du poste supérieur;
pendant qu'il remplit les devoirs du poste supé-
rieur, cet employé est assuré du traitement corres-
pondant. Il n'est pas titulaire du poste supérieur et
doit réintégrer son poste d'origine lorsque le sous-
ministre le requiert. L'employé auquel il est
demandé de remplir les devoirs du poste supérieur
ne cesse pas de ce fait d'être un employé de la
Fonction publique, statut qu'il tient d'une nomina
tion faite par la Commission.
Pour ce qui est de savoir si l'intéressé est
«employé» au poste supérieur, on constate que la
Loi ne définit ni «occuper» ni «employé»: il y a donc
lieu de chercher dans un dictionnaire reconnu le
sens qu'il convient d'attribuer à ces mots.
En consultant le The Oxford English Dictio
nary, je constate que «employer» est un verbe
transitif signifiant «utiliser les services de quel-
qu'un à une fin spécifique» et «occuper» signifie
«détenir (un poste ou une charge)».
En l'espèce, l'intimé a rempli les devoirs du
poste supérieur conformément à la demande qui
lui en a été faite régulièrement, ses services ont été
utilisés par le gouvernement du Canada aux fins
spécifiques du poste supérieur, comme en témoigne
le versement qui lui a été fait du traitement affé-
rent au poste dont il a rempli les devoirs.
A mon avis, l'intimé était employé à l'époque en
cause au poste supérieur; ayant occupé ce poste, il
remplissait parfaitement les conditions d'admissi-
bilité à la participation au concours mentionné
dans l'avis.
A la lumière de ce qui précède, je n'estime pas
nécessaire de me prononcer sur la question de
savoir si l'article 27(1) du Règlement est ultra
vires en prévoyant que «l'employé doit être consi-
déré comme nommé au poste supérieur à titre
intérimaire». Je m'abstiendrai donc de le faire.
Je rejetterais la requête.
Vous allez être redirigé vers la version la plus récente de la loi, qui peut ne pas être la version considérée au moment où le jugement a été rendu.