T-476-71
Domco Industries Limited (Demanderesse)
c.
Armstrong Cork Canada Limited, Armstrong
Cork Company, Armstrong Cork Industries Lim
ited, Armstrong Cork Inter -Americas Inc., Con-
goleum-Nairn Inc., Congoleum Industries, Inc. et
Congoleum Corporation (Défenderesses)
Division de première instance, le juge Mahoney—
Toronto, 25 mai; Ottawa, 27 mai 1981.
Pratique — Brevets — Référence en vertu de la Règle 480
— Le jugement de première instance a octroyé des dommages-
intérêts à la demanderesse par suite d'une action en contrefa-
çon de brevet — Les dommages-intérêts seront déterminés
dans une référence ordonnée précédemment — La Cour d'ap-
pel fédérale a rejeté l'appel des défenderesses Armstrong — Le
pourvoi devant la Cour suprême du Canada a été autorisé —
La demanderesse demande maintenant des indications sur la
tenue de la référence — Les défenderesses demandent de
surseoir à la tenue de la référence — Il échet d'examiner s'il y
a eu sursis de la référence en vertu de l'art. 70(1) de la Loi sur
la Cour suprême — Il échet d'examiner si la Cour suprême a
compétence pour ordonner la poursuite de la référence —
Subsidiairement, il échet d'examiner si cette Cour devrait
exercer son pouvoir discrétionnaire de surseoir à la référence
— Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, c. S-19, art. 70(1)d)
— Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2e Supp.), c. 10, art.
50(1)a),b) — Règles 480 et 500(2) de la Cour fédérale.
Les défenderesses Congoleum, à titre de breveté, et la
demanderesse comme titulaire d'une licence de celles-ci, étaient
initialement toutes demanderesses dans l'action en contrefaçon
de brevet intentée contre les défenderesses Armstrong. Par suite
d'une entente intervenue entre les compagnies Congoleum et
Armstrong, l'intitulé de la cause a été révisé et les compagnies
Congoleum sont devenues défenderesses. Jugement a été pro-
noncé octroyant à la demanderesse des dommages-intérêts à
déterminer dans une référence ordonnée antérieurement. La
Cour d'appel fédérale rejeta l'appel formé par les compagnies
Armstrong. La Cour suprême a autorisé le pourvoi devant elle
de cette décision. La demanderesse tente maintenant d'obtenir
des indications sur la tenue de cette référence et les défenderes-
ses Armstrong demandent, elles, d'y surseoir. Les défenderesses
soutiennent qu'il y a forcément sursis à la référence en vertu de
l'article 70(1) de la Loi sur la Cour suprême, que la compé-
tence d'ordonner la poursuite de la référence appartient mainte-
nant à la Cour suprême et que si cette Cour est compétente, elle
devrait, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, y
surseoir.
Arrêt: la requête portant sursis de la référence est accueillie.
L'article 70(1) de la Loi sur la Cour suprême n'a pas pour effet
de surseoir à une référence ordonnée en vertu de la Règle 480
de la Cour fédérale. Le fait de procéder à la référence ne
constitue pas une «exécution ... dans la cause en première
instance»; c'est bien une procédure de première instance mise
en branle par le jugement, mais ce n'est pas l'exécution du
jugement. Le fait qu'il y a pourvoi en Cour suprême ne prive
pas cette Cour de sa compétence de prononcer l'ordonnance que
tente d'obtenir la demanderesse (Loi sur la Cour fédérale,
article 50(1)b) et Règle 500(2)). Finalement, le fait que, depuis
la révision de l'intitulé, les parties ont conçu l'instance comme
soulevant une question de droit des plus spécifiques exigeant
que soit résolue la question de la responsabilité des défenderes-
ses Armstrong par la Cour suprême du Canada constitue un cas
spécial qui justifie l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'accor-
der le sursis demandé. Il est dans l'intérêt de la justice de
surseoir à la référence.
Arrêts mentionnés: Les Brasseries Labatt du Canada Liée
c. Le procureur général du Canada [1980] 1 R.C.S. 594;
Insinger c. Cunningham [1923] 3 W.W.R. 1328; Sharpe c.
White (1910) 20 O.L.R. 575.
REQUÊTE.
AVOCATS:
D. F. Sim, c.r., pour la demanderesse.
D. Watson, c.r., pour les défenderesses
Armstrong.
D. MacOdrum pour les défenderesses Congo-
leum.
PROCUREURS:
D. F. Sim, c.r., Toronto, pour la demande-
resse.
Gowling & Henderson, Ottawa, pour les
défenderesses Armstrong.
Lang, Michener, Cranston, Farquharson &
Wright, Toronto, pour les défenderesses
Congoleum.
Ce qui suit est la version française des motifs
de l'ordonnance rendus par
LE JUGE MAHONEY: Le jugement en cette
cause octroyait à la demanderesse des dommages-
intérêts à déterminer dans une référence. Celle-ci
demande maintenant des indications sur la tenue
de cette référence et les défenderesses Armstrong
demandent, elles, d'y surseoir.
L'action fut engagée le 3 mai 1968. La deman-
deresse et les trois dernières défenderesses nom-
mées, «les défenderesses Congoleum», étaient ini-
tialement toutes demanderesses, les quatre
premières défenderesses nommées, «des défenderes-
ses Armstrong», étant défenderesses. Les défende-
resses Congoleum, à titre de breveté, et la deman-
deresse, comme titulaire d'une licence de celles-ci,
poursuivaient les défenderesses Armstrong en con-
trefaçon de brevet. L'ordonnance de référence
après jugement pour l'évaluation de l'étendue de la
contrefaçon et des dommages en découlant fut
rendue le 23 septembre 1974. Le 9 mars 1976, les
défenderesses Congoleum et les défenderesses
Armstrong transigèrent. Les défenderesses Congo-
leum s'obligèrent à indemniser les défenderesses
Armstrong de tout jugement en faveur de la
demanderesse présente. Le 20 février 1978 fut
prononcée une ordonnance par laquelle les défen-
deresses Congoleum devenaient défenderesses. Les
écritures révisées étaient, à la fin d'avril 1978,
déposées. Une convention sur les faits et les points
litigieux en cause fut signée le 20 octobre 1979 et
l'action fut instruite sur les faits reconnus et men-
tionnés dans les écritures sans administration sup-
plémentaire de preuve. Jugement fut rendu le 21
mars 198W. La Cour d'appel fédérale rejeta le 24
décembre 1980 l'appel qui en avait été formée. La
Cour suprême du Canada autorisa le pourvoi
devant elle le 1" février 1981 et, le 22 avril,
celui-ci était inscrit pour audition. Il ne sera pas
instruit avant la session du 6 octobre 1981. On
espère qu'il le sera alors.
Une seconde action, n° T-1209-71, engagée le 25
août 1970 comporte, une fois révisée, un intitulé de
cause identique. Sa date d'institution exceptée, son
évolution chronologique est identique à ce qui a été
dit ci-dessus. Elle a été instruite conjointement
avec l'action en cause et les appels formés ont été,
et sont destinés à être, entendus ensemble.
Les défenderesses soutiennent qu'il y a automa-
tiquement sursis à la référence en vertu du para-
graphe 70(1) de la Loi sur la Cour suprême 3 ou,
subsidiairement, que la compétence d'ordonner la
poursuite de la référence appartient maintenant à
la Cour suprême du Canada et, même en admet-
tant que notre juridiction soit compétente, qu'elle
devrait, dans l'exercice de son pouvoir discrétion-
naire, y surseoir. Voici la disposition pertinente du
dispositif du jugement:
[TRADUCTION] La demanderesse recouvre des défenderesses
Armstrong Cork Canada Limited, Armstrong Cork Company,
Armstrong Cork Industries Limited et Armstrong Cork Inter -
Americas Inc. les dommages qu'elle, lors de la référence ordon-
née en l'instance le 23 septembre 1974, démontre avoir subis
par suite de la diminution de ses ventes au Canada entre le 25
juillet 1967 et le 9 mars 1976.
' [1980] 2 C.F. 801.
2 [1981] 2 C.F. 510.
3 S.R.C. 1970, c. S-19.
L'alinéa 70(1)d) de la Loi sur la Cour suprême
dispose:
70. (1) Dès les production et signification de l'avis d'appel et
le dépôt du cautionnement selon les exigences de l'article 66, il
est sursis à l'exécution du jugement dans la cause en première
instance, sauf que,
d) si le jugement porté en appel prescrit le paiement d'une
somme, soit à titre de dette ou pour dommages-intérêts ou
frais, l'exécution du jugement n'est pas suspendue avant que
l'appelant ait fourni un cautionnement à la satisfaction de la
cour dont appel est interjeté ou d'un juge de cette cour,
garantissant que si le jugement est totalement ou partielle-
ment confirmé, l'appelant paiera le montant prescrit par le
jugement, ou la partie de ce montant pour laquelle le juge-
ment est confirmé s'il ne l'est que partiellement, ainsi que
tous les dommages-intérêts adjugés contre lui sur cet appel.
Les alinéas a), b) et c) ne s'appliquent de toute
évidence aucunement à l'espèce.
Dans l'affaire Insinger c. Cunningham'', un juge
de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, en
chambre, a dit que la disposition s'appliquait dans
le cas d'une action en inexécution d'un contrat de
percement d'un tunnel. Le juge du fond, dans ses
motifs, avait dit que [TRADUCTION] «justice sera
rendue en allouant $15 le pied pour tout le travail
non effectué, alors qu'on avait stipulé qu'il le serait
... soit: 1,200 pieds de tunnel et 350 pieds de
soulèvement». Dans son jugement, confirmé subsé-
quemment par la Cour d'appel, et dont on s'est
pourvu en Cour suprême du Canada, il ordonnait
une référence afin de faire [TRADUCTION] «éva-
luer le montant des dommages, au taux de $15 le
pied, pour tout le travail non effectué, alors qu'on
avait stipulé qu'il le serait ...». Le juge de la Cour
d'appel observa qu'il était [TRADUCTION] «difficile
de comprendre pourquoi les dommages-intérêts
n'avaient pas été dès lors évalués évitant ainsi le
retard et les frais que causait la référence». Il
statua que le jugement ordonnait bien [TRADUC-
TION] «le paiement ... de dommages-intérêts» et
que cette ordonnance n'était nullement [TRADUC-
TION] «anéantie par les divers moyens subséquents
qui pourraient être choisis pour s'assurer, avec
exactitude, de son exécution». Il en concluait qu'il
avait le pouvoir d'évaluer le montant raisonnable
du cautionnement qui devrait être fourni et sta-
tuait que sur son dépôt, la provision surseoirait à la
référence.
4 [1923] 3 W.W.R. 1328.
Au contraire, la Divisional Court d'Ontario,
dans Sharpe c. White', saisie d'une règle de procé-
dure ontarienne relative aux pourvois au Comité
judiciaire du Conseil privé, apparemment fort sem-
blable à l'alinéa 70(1)d), statua:
[TRADUCTION] Le dispositif dit que l'appelant a droit à des
dommages-intérêts, une enquête à ce sujet est ordonnée, sous
réserve de directives ultérieures, mais il n'y a aucune directive
relative à un paiement quelconque d'argent.
Finalement, la Divisional Court statua que le juge
qui avait sursis à la référence avait à bon droit
exercé son pouvoir discrétionnaire mais que le
sursis n'était pas, selon la règle, obligatoire. Dans
les deux affaires donc, les tribunaux ont pu se faire
une opinion du montant du cautionnement raison-
nablement nécessaire.
Certes, je suis d'office juge de la cour dont appel
comme le prévoit l'alinéa 70(1)d), mais même
l'obligation de me demander si, dans les circons-
tances, je devrais suivre la démarche du juge du
second degré dans l'arrêt Insinger c. Cunningham
m'est épargnée. Il n'y a pas au dossier de preuve
qui m'autorise à hasarder même une conjecture
sur le montant du cautionnement qui serait raison-
nable en l'espèce. Tout ce que je sais, c'est que les
défenderesses Armstrong ont payé aux défenderes-
ses Congoleum 35 millions $EU en règlement de
l'instance et d'actions semblables engagées aux
États-Unis et que, dans l'état actuel du jugement,
la demanderesse a droit à une partie de ce mon-
tant. De là pour arriver à déterminer ce qui consti-
tuerait un cautionnement raisonnable pour les
dommages de la demanderesse, on s'engage en
pleine conjecture.
En l'espèce, la référence résulte d'une ordon-
nance du 23 septembre 1974, convenue, sur le
fondement de la Règle 480. Cette ordonnance a
pris effet, dans la mesure nécessaire pour procéder
à la référence, avec le prononcement du jugement
précité. Ce n'est pas toutefois ce jugement qui
ordonnait la référence mais plutôt une ordonnance
antérieure. Je ne saurais admettre que procéder à
la référence constituerait une «exécution ... dans
la cause en première instance»; c'était bien une
procédure de première instance mise en branle par
le jugement mais ce n'était pas l'exécution du
jugement. Je ne saurais admettre que le paragra-
' (1910) 20 O.L.R. 575.
phe 70(1) de la Loi sur la Cour suprême ait pour
effet de surseoir à une référence ordonnée sur le
fondement de la Règle 480 des Règles de notre
juridiction.
L'argument de la demanderesse, que c'est main-
tenant la Cour suprême du Canada qui est compé-
tente lorsqu'il s'agit d'ordonner de procéder à la
référence, est fondé sur le passage suivant d'un
arrêt de la Cour suprême du Canada relatif à une
requête en sursis d'exécution 6 :
A mon avis, à moins qu'une loi ne prévoie le contraire,
lorsqu'un litige est soumis à cette Cour sur son autorisation ou,
comme en l'espèce, sur celle d'une cour d'appel compétente,
c'est la loi, les règles et les pouvoirs de cette Cour qui régissent
tout droit à un redressement interlocutoire, par sursis ou autre-
ment, en attendant la décision sur le pourvoi. Il s'agit donc de
déterminer si cette Cour a le pouvoir d'ordonner au ministère
de surseoir aux mesures qu'il entend prendre contre l'appelante
avant que le pourvoi soit entendu et tranché.
Loin de moi l'idée de suggérer que la Cour
suprême du Canada n'a pas la compétence de
surseoir à une instance, ou à l'exécution d'un
jugement, de notre juridiction. Cela ne veut pas
dire toutefois qu'elle a une compétence exclusive
de ce faire ni qu'en l'absence de son fiat, on
surseoit automatiquement à cette procédure ou à
cette exécution selon le cas. Le fait qu'il y a
pourvoi en Cour suprême du Canada ne prive pas
notre juridiction de la compétence de prononcer
l'ordonnance que requiert la demanderesse.
La Loi sur la Cour fédérale' dispose que:
50. (1) La Cour peut, à sa discrétion, suspendre les procédu-
res dans toute affaire ou question,
a) au motif que la demande est en instance devant un autre
tribunal ou une autre juridiction; ou
b) lorsque, pour quelque autre raison, il est dans l'intérêt de
la justice de suspendre les procédures.
Je ne souscris pas à la proposition selon laquelle le
pourvoi en cause en Cour suprême du Canada
relève de l'alinéa 50(1)a). J'admets cependant que
l'alinéa 50(1)b) joue. De même que la Règle
500(2).
Règle 500. .. .
(2) Chaque fois qu'une référence a été faite en vertu de la
présente Règle, la Cour pourra, à l'occasion, prescrire de
différer tout ou partie des procédures en rapport avec la
référence pendant le temps et aux conditions qui semblent
justes.
6 Les Brasseries Labatt du Canada Limitée c. Le procureur
général du Canada [1980] 1 R.C.S. 594 à la p. 597.
7 S.R.C. 1970 (2e Supp.), c. 10.
Il ne s'agit pas d'un domaine, me semble-t-il, où
la jurisprudence de d'autres juridictions soit bien
utile. Il est évident que les Règles en elles-mêmes
et la conception que l'on a de leur application sont
différentes. Dans un récent jugement de notre
juridiction 8 , le juge Cattanach dit:
[TRADUCTION] J'accepte comme prémisse qu'il est de prati-
que constante de n'accorder un sursis que dans des circons-
tances extraordinaires et que c'est au requérant qu'il appartient
de démontrer leur existence.
Si j'ai bien compris le fondement de l'argumentation de
l'avocat de la défenderesse, les dépenses et les inconvénients
qu'entraînerait la référence pourraient se révéler inutiles adve-
nant que la Division d'appel réforme la décision du premier
juge.
A mon avis, ce fait en lui-même ne justifie pas le sursis;
l'accorder serait aller à l'encontre du courant jurisprudentiel.
Les tribunaux n'ont pas l'habitude de surseoir aux enquêtes
dans l'attente du résultat d'un appel à moins que l'on puisse
démontrer qu'autrement un dommage irréparable serait causé.
Je reconnais qu'en l'espèce les dépenses et les
inconvénients résultant de la référence seront
importants et aussi que cela, en soi, ne suffit pas à
justifier l'exercice par la Cour de son pouvoir
discrétionnaire d'y surseoir. Des «dommages irré-
parables» au sens ordinaire, cela veut dire des
dommages qui ne peuvent être compensés par une
indemnité pécuniaire. Il est loin d'être clair quant
à moi à quelle indemnité pécuniaire, au-delà des
frais judiciaires, les défenderesses Armstrong peu-
vent prétendre au sujet de la référence à laquelle
on procède sur l'ordonnance et les directives de
notre juridiction. Les frais judiciaires manifeste-
ment ne suffiraient pas à les indemniser de leurs
débours sans parler du dommage inhérent qu'il y a
à voir un concurrent avoir largement accès à ses
secrets commerciaux. Cela, toutefois, on peut le
dire de tous les cas de ce genre à peu près et,
pourtant, il est évident qu'on n'a pas considéré cela
comme un motif suffisant de surseoir à une réfé-
rence pas plus que dans les cas de simples dépenses
et inconvénients.
Il est, je crois, juste de dire qu'une fois l'intitulé
de la cause révisé, les parties s'attendaient, si
l'autorisation en était donnée, à se pourvoir en
Cour suprême du Canada. On ne pouvait que
difficilement s'attendre que le juge du fond n'ap-
8 Baxter Travenol Laboratories of Canada Limited c. Cutter
(Canada), Ltd. Jugement non publié, rendu le 27 mars 1981, n°
du greffe T-167-80.
plique pas l'arrêt de la Cour d'appel fédérale
Americc Cyanamid Company c. Novopharm
Limited 9 ni que la Cour d'appel elle-même ne se
sente pas obligée, ne serait-ce que par courtoisie
judiciaire, de se conformer à cette décision fort
récente. Les parties sont parvenues à s'entendre
sur les faits nécessaires à la mise en cause de la
responsabilité.
L'ordonnance selon la Règle 480 est la règle,
non l'exception, dans les actions en contrefaçon de
brevet. Elle est pour ainsi dire toujours demandée
et accordée de consentement. Cela évite une
enquête qui pourrait se révéler inutile au cas où
aucune responsabilité ne serait constatée. On évite
ainsi tout ce qui découle d'une telle enquête: le
coût, l'inconvénient, le tort causé au commerce, la
révélation des secrets commerciaux aux concur-
rents, etc. Le fait qu'en l'espèce, depuis la révision
de l'intitulé, les parties ont conçu l'instance comme
soulevant une question de droit des plus spécifiques
exigeant que soit résolue la question de la respon-
sabilité des défenderesses Armstrong par la Cour
suprême du Canada constitue un cas spécial qui
justifie l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'ac-
corder le sursis demandé. Les parties ne s'atten-
daient pas vraiment à une résolution finale de la
question de la responsabilité tant que la Cour
suprême du Canada ne se serait pas prononcée et,
en conséquence, vu les faits particuliers de l'es-
pèce, toutes les raisons d'ordonner une référence
en première instance demeurent et le demeureront
tant qu'on n'aura pas statué sur le pourvoi. Il a
suivi son cours avec la plus grande célérité raison-
nablement possible. Il est dans l'intérêt de la jus
tice de surseoir à la référence tant que la Cour
suprême du Canada n'aura pas statué sur le
pourvoi.
On s'attendrait à ce que j'exige un cautionne-
ment comme condition de l'octroi du sursis. On ne
l'a pas demandé en l'espèce mais je ne désire pas
clore cette avenue à la demanderesse si d'aventure
elle voulait voir l'ordonnance modifiée en ce sens.
Il lui faudrait alors fournir à la Cour quelque
preuve qui lui permette d'en fixer le montant.
9 [1972] C.F. 739, réformant [1971] C.F. 534.
Vous allez être redirigé vers la version la plus récente de la loi, qui peut ne pas être la version considérée au moment où le jugement a été rendu.